日前，武汉大学法学院主办了一次首届刑事疑难案件四方会谈活动，即检察官、法官、律师、教授四方会谈。而首先选择了近二年来广受社会各界关注的“许霆”案件进行讨论，这种法律职业共同体之间互动交流的方式，应该说是一个非常好的开端，其意义必定远远大于其会谈内容的本身。我们诚邀大家就一些感兴趣的专业问题展开深入讨论（稿件发至wangshaopeng@126.com,经审查后登载）。

―――编者

由武汉大学刑事法律研究中心主办，武汉大学法学院博士生会和刑法博士党支部联合承办的“武汉大学首届刑事疑难案件四方会谈”活动，于2008年3月28日晚6：50整在武汉大学法学院120报告厅正式开始。该活动由武汉大学法学院莫洪宪教授主持，报告厅座无虚席，来自武汉大学法学院的数百名博士生、硕士生、本科生及部分法院、检察院的法官、检察官们聚集一堂，听取受到特别邀请前来参加四方会谈的湖北省人民检察院常务副检察长徐汉明博士、湖北省高级人民法院副院长王晨博士、湖北省律协刑事委员会主任、湖北立丰律师事务所主任汪少鹏律师、武汉大学法学院吴振兴教授各自发表对“许霆案件”的意见。

首先发言的是徐汉明副检察长，其观点是许霆的行为构成盗窃罪；第二个发言的是汪少鹏律师，其观点是许霆的行为构成侵占罪；第三个发言的是王晨副院长，其观点是许霆的行为构成诈骗罪；第四个发言的是吴振兴教授，其观点是许霆的行为属于“法无明文规定”，不应构成犯罪。现场的部分法学院学生及法官、检察官也作了即兴发言，阐明各自的观点，并与几位主发言嘉宾作了互动交流，气氛异常热烈。最后，由我国著名的刑法学泰斗马克昌教授对四方会谈活动进行总结。马老先生首先充分肯定这一活动的重要意义及认为会谈的成功，他谈到了我们分析与评判案件应该具备的一种思维方法，即应该树立疑罪从无的理念，而摈弃传统的有罪推定的观点与做法。他认为，就许霆案件来说，站在国家主义的刑罚角度和站在个人主义的刑罚角度，对许霆行为性质的认定结果会是不一样的，这里主要是有个理念与认识问题，当然也有中国国情的因素。整个四方会谈活动持续了三个多小时，直到晚上十点多才结束，此时大家仍意犹未尽。

附：许霆恶意取款案回顾：

2006年4月21日晚10时，许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。

同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，2007年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。广州市中级法院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。许霆不服一审判决上诉，广东省高级法院以一审判决事实不清、证据不足为由作出撤销原判、发回重审的判决，现该案正在一审重审中。

关于许霆案之我见

（汪少鹏律师在四方会谈上的发言纲要内容）

关于许霆的案件，网上炒作厉害，学术、实务界争议很大，议论纷纷，各抒己见。无外乎究竟是构成犯罪还是不构成犯罪，如构成犯罪，那么究竟是构成盗窃罪？还是其他什么罪？我认为，这是一个特殊环境、特殊因素、特殊条件所促成的特殊案件，是一个新事务、新问题，对于新事务、新问题当然就要用新的思维方式来加以分析与评判及处理。

一、关于对许霆行为的定性问题。

总的来看，许霆恶意取款，数额特别巨大，据为己有，其行为具有一定的社会危害性，既违背公民的良知与道德，也违背了法律，给银行造成巨大经济损失，损害了银行的合法利益，其获取他人巨额财产显然属于典型的不当得利，这一点应该是毫无争议的。这种通过非法方法将他人巨额财产据为己有的行为应该说已经达到了构成犯罪的程度与标准。当然，从刑法层面上看究竟应当如何准确地定性，这要结合法律条文的具体规定来加以分析。

我认为一审法院以盗窃金融机构罪判处其无期徒刑显然不合适，一是定罪不当，即不应判处盗窃金融机构罪；二是量刑过重，即罪刑明显不均衡。应该综合考虑法律效果和社会效果。当然，根据刑法规定,“盗窃金融机构,数额特别巨大的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”也就是说，只要被定性为“盗窃金融机构”，那就至少应该判处无期徒刑。所以，问题的关键是许霆的行为是否构成“盗窃金融机构”？

关于许霆的行为究竟构成什么罪？我谈以下看法：

（一）许霆的行为不构成盗窃罪

　1、盗窃罪的基本特征是秘密窃取财物。在本案中，行为人用自己的卡在取款机取款时，完全是按照正当程序和正常方法操作的，并没有秘密窃取的行为。而行为的“秘密”性是盗窃的关键构成要件。虽然，他在超额提取巨额资金的时候并没有别人看见，甚至故意选择夜半无人的时候。但是，取款机本身就是为客户提供24小时不间断存取、款、转帐及查询等服务所设计的，而且许霆的这种行为并不足以隐蔽他的行为，因为他的提款次数及金额都记录在他的银行账户上，而他的账户上清楚地写着他的真实姓名、身份证号、家庭住址以及联系方式。也就是说，许霆的身份是完全暴露的，其手段在总体上并不具有“秘密”性。

2、盗窃还应该具有“突破障碍”的特征，比如撬锁、砸窗、翻墙、挖道等，或者采用技术手段破解密码等等。但是，在许霆案中，许霆就没有采取任何技术手段，他只是按照正常和正当程序进行操作，但ATM机却吐出了超多的现金。出现这样的结果，是因为ATM机出现了故障的结果。在这种没有设防、毫无障碍的情况下，发现者取走现金虽然不当得利的数额巨大，但不应该以盗窃论处。因此，在此情况下，虽然他具有占有这笔不义之财的动机、行为及结果，但是依照罪刑法定原则，认定为盗窃罪显然是勉强的。

许霆的行为连一般的盗窃罪都构不成，那么更谈不上构成特殊罪名的盗窃金融机构罪了。

（二）许霆的行为构成侵占罪

根据现行刑法第270条规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人遗忘物、埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为。

本罪的构成重要的是对其客观方面内容的理解，该罪在客观方面表现为非法占有他人财物，数额较大，拒不退还或拒不交出的行为。具体包括三个方面的内容：

1、实施了将他人财产非法占为己有的行为。这里的“非法占为已有”，是指行为人在没有法律根据的情况下，擅自侵吞、占有、使用或者处分他人财物，侵犯权利人利益的行为，具体包括两种情况：

第一，将代为保管的他人的财物非法占为已有。所谓“代为保管”，是指基于委托关系或者事实上的管理而合法拥有的对他人财物的持有，这种保管是合法的，行为人基于委托关系或者事实上的管理而合法拥有的对他人财物的持有和管理权，是构成侵占罪的前提条件。如果行为人对他人财物通过盗窃、诈骗、抢夺等非法方法占有，则不构成本罪。

第二，将他人的遗忘物、埋藏物非法占为已有。所谓“遗忘物”，是指由于财产的所有人、保管人疏忽、不慎而失去占有、控制的财物，其所有权属于该财物的原所有人。所谓“埋藏物”，是指埋藏于地下、所有权不明的财物、物品，其所有权属于国家，行为人对他人的遗忘物或者埋藏物的侵占，也是对公私财产所有权的侵犯。侵占的具体方式多种多样，包括留作自用、擅自处理、隐匿不报等等。

2、行为人拒不退还或者拒不交出非法侵占的财物。这是指行为人非法侵占他人财物，被人发现，经所有权人要求其退还或者交出时，不予退还或者交出。如果行为人虽然非法侵占了他人财物，但经权利人要求，便退还或者交出了所侵占的财物，则不构成犯罪.

3、行为人所侵占的财物必须达到数额较大，才能构成本罪，否则不能构成犯罪。至于“数额较大”的标准，可由司法机关根据各地的经济发展状况作出相应的解释。

以上三个方面是侵占罪在客观方面的基本内容，缺少其中之一，就不能成立本罪。从刑法关于侵占罪构成的规定看，其所强调的关键要件并不是通过什么手段实施了侵占，以及行为人所侵占的究竟是什么对象的物，而主要强调的是已经发生了实际侵占的行为和拒不退还或拒不交出的后果，是行为与结果的统一。我们不难看出立法者的目的是要保护财物所有人对于财产的所有权不被非法侵犯。而无论是他人托管物、埋藏物、遗忘物，甚至还有并没有列举的遗失物，以及像本案ATM机程序紊乱多出的钱款，所有人都未放弃其所有权，占有他人的遗忘物或遗失物或ATM机程序紊乱多出款等，在本质上都是对他人财物所有权的一种侵犯，应当纳入刑法调整的范围，不能因为成文法在立法中技术上存在的疏漏与缺陷而机械理解，否则将不利于保护公私财产所有者的合法权益，不利于预防和打击犯罪，也与立法意图和精神相违背。

那么，我们能否这样理解，即将银行柜员机里多出的钱能否视为“遗忘物”？从汉字的角度是值得进一步探讨。但是，银行取款机程序的紊乱而导致柜机多出款的事实与现象，似乎又符合刑法理论对于遗忘物的解释，即由于财产的所有人、保管人疏忽、不慎而失去占有、控制的财物的特征。再从本案许霆行为的基本特征来看，他在非法取得不当财物之后，同时又长期占有又拒不退还与交出甚至挥霍完这些非法占有的钱款，因此，我认为其行为是符合侵占罪的基本特征的。

二、关于ATM（柜员机）是否为刑法264条规定的“金融机构”？

本案不够成盗窃罪，那么ATM机是否为金融机构就无所谓了，但是作为一个法律问题，我们应当探讨。

我认为，ATM机不是金融机构，或者说不是刑法意义上的金融机构，即刑法264条规定的“金融机构”。它仅仅是金融机构的财产或者工具，利用这种工具，金融机构提高了效率，降低了成本，最大限度的实现了服务布局，提升了服务的水平与效率，方便了客户需要。所谓机构指的是一个组织，加以延伸还可以是该组织控制的场地和范围。刑法意义上的“盗窃金融机构”实际上就是指的盗窃金融机构管理下或者处于金融机构管理范围内的金融资产，这种规定无非是法律对盗窃案件高危区的一种特殊保护。许霆案中的ATM机虽处在金融机构场地范围内，机器里面储存的现金也确实是金融机构管理之下的。但是本案的特殊之处在于该“智能机器人”点钞出错，而并非是许霆行为导致出错，对这种“出错”，致使“智能机器人”的意识模糊紊乱，许霆实际上没有任何的故意或者过失，他有的只是在人性恶的一面被突然激发出来，即“贪欲”的驱使下，从而利用机器出错的机会占有了银行控制下的钱款。

在法律上如何归类这种“机器”呢？我认为这种机器注入了人类的智慧，因此它应该是有意志的，属于“智能机器人”的一种。这种特殊的“智能机器人”代替了银行职员的某些功能，实际上也就是银行职员功能与作用的延伸，它可以实现人机对话，通过客户的指令完成交易，包括接收钱款、支付款项、转移钱款及查询钱款等功能，而且其向客户所提供的是24小时不间断的服务。虽然有如此多的功能，但是它说到底还是机器，离不开人的操作和控制，也免不了出现一些技术故障。如果我们把它看作是一个“人”，事情可能就会比较好理解。作为自然人的银行职员一个营业员，工作出现了差错，人们早就有了约定俗成的规范，比如银行方面的“离柜概不负责”就是一种规范等。假设营业员点钞出现差错，多支付给了客户现金，银行会怎么处理呢？我想很明确，谁也不会联想到刑事犯罪，即使碰巧该营业员连续数次出错，无非也只是数额比较大而已，客户不当得利的性质是不会改变的。如果双方无法协调，银行应该以不当得利的民事纠纷为由诉至人民法院，恐怕不会想到以“盗窃金融机构罪”报案以追究行为人的刑事责任吧。

所以，本案最多也就是按照侵占罪来定罪量刑，而以加重情节“盗窃金融机构”来定罪量刑是错误的。

三、“许霆案”能否适用刑法第63条第2款关于“减轻处罚”的特别规定？

《刑法》第63条规定：犯罪分子具有减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。这意味着，如果在该案的定性没有争议的情况下，广州中院是完全可以报请最高法院以争取适用该条第二款。
问题是，适用该条的前提是对于构成犯罪及认定的罪名没有异议，而且没有法定减轻处罚的情节可以适用，在这种情况下，根据案件的特殊情况。但是本案却存在罪与非罪，此罪与比罪的问题，因而不应该适用该条规定上报最高法院减轻处罚。

四、本案引发给我们的反思：

第一个反思：为什么许霆案如此广受社会高度关注？

社会公众广泛关注许霆一案，很大程度上不是因为该案如何定性，以及究竟适用刑法上那个具体的罪名，这是法律专家的事情，以往这样不好处理的案子多了。之所以社会公众反应如此强烈，是因为就这么一个事情，就这么一个情节，一个年轻人，用自己的银行卡取款，在取款机故障情况下多拿了17万块钱，却要用一生的自由作为代价去换取，这大大超出了普通民众的对于善恶及其应得报应的评判标准，加上现在网络的推动，引起轰动。

第二个反思：许霆案暴露了现行刑事立法与司法中的一些问题。

第一个问题：许霆案集中反映了现行刑事立法上的“重刑主义”和“数字化量刑标准”这两个问题。

这两个问题结合在一起，学术界不是没有批评，律师在辩护工作中也有深刻的体会。但这一次以许霆案的这种独特方式把这些问题展现出来，使之不但成为一个法学事件，而且成为一个公共事件，就是一个不得不思考与注意的社会问题了。

应该说，刑法中盗窃罪是以上两个问题的集中体现，是一个重灾区。

关于重刑主义的问题

■79年刑法规定：

第152条惯窃、惯骗或者盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。

严打前后出现了重刑现象

■1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，就把量刑提高到死刑。

■1984年两高《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》中说明“情节特别严重”，是指既盗窃财物数额特别巨大，同时，又有其他特别严重的情节。但同时又规定：“个人盗窃公私财物数额在三万元以上的，应依法判处死刑。”

按照这一规则，执行的结果只能是，过了三万元就判死刑。司法实践中，八十年代发生过多起盗窃名贵狗，价值超过三万元，被判死刑的案例。如果放到今天网络这么发达的时期，肯定比许霆案还有冲击性。

严打之后对这个问题作了反思

■1992年两高在另外一个司法解释，即《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中说明，盗窃公私财物数额特别巨大，同时具有其他特别严重情节的，依法判处无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。”这一规定要求在确定盗窃犯罪的刑罚时，不要把盗窃数额作为量刑的唯一标准，还要考虑其他情节，进行全面分析，由此改变了单纯看数额作为量刑标准的倾向。

■97年刑法取消了绝大部分盗窃罪的死刑，最高为无期徒刑，但保留了两个适用死刑的情节，即刑法第264条之2款中的特别规定：

（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；

（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。

这两种情节，留给法官的只有两个量刑选项，一个是无期，一个是死刑。

根据1998年“两高”和公安部的一个规定，现行的数额特别巨大标准是在3万至10万之间由各地方掌握。

盗窃珍贵文物，情节严重的也可以判处死刑。珍贵文物再珍贵，能珍贵过人的生命吗？

关于迷信盗窃数额的问题

片面以犯罪数额作为社会危害性的主要因素，甚至是唯一因素。数字化量刑标准是为重刑主义服务的，数额较大、数额巨大、数额特别巨大，与情节严重、情节特别严重一一对应，简单明了，结果是定了非常重的刑罚。

以前过了三万元，要判死刑，现在的刑法，只要盗窃金额机构，只要数额特别巨大（三万至十万以上），还是要判死刑，还是不考量其它情节，思维方式如出一辙。因此，许霆案一审所判的是无期，如果法官真是选择判了死刑，你也不能说有什么错，因为在法律规定范围内嘛。

以上可以看出，在盗窃罪中存在着非常突出的重刑主义和数字化量刑标准问题。古今中外，盗窃罪没有处死刑的，现在包括香港、台湾在内，盗窃罪的最高量刑一般都不超过10年。如果与其他犯罪相比，盗窃罪的量刑更是失衡。如果是贪污或受贿17万，能找出一个判无期的例子吗？有权的人是不会去偷盗的，贫穷才是盗贼出没的社会环境，权贵阶层与社会底层真的受到同等对待了吗？果真是在法律面前人人平等吗？我认为，首先从立法上就已经存在不平等现象了。这里面，也给社会公众一个很大的想象空间。

我们看两个无期和死刑的情节，金额机构不过是一个经营存钱、贷款的企业，营业网点满大街都是，比厕所还多，有什么神秘的，竟然比一个人的生命还重要，金融机构是怎么垮的，不是盗贼偷垮的，数以万亿计的不良金融资产绝大部分损失掉了，这是许霆这样的人干的吗？我们必须反思，立法上有必要专门对盗窃金融机构设置一个特殊情节吗？

第二个问题：在盗窃金融机构的刑法规定中，没有十至十五年这个量刑幅度，这是一个严重的立法缺陷问题

刑法第264条规定：盗窃“数额特别巨大或者具有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑”。随后该条又规定：“有下列情形之一的，处无期徒刑或死刑：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的。”那么，对该条的规定进行前后比较，就可以发现：一般盗窃数额特别巨大的量刑幅度，不适用于盗窃金融机构。因为该条特别规定：盗窃金融机构数额特别巨大的，其量刑幅度为无期徒刑或死刑。我们再把该条的规定来综合起来看，盗窃金融机构的刑罚设置是这样的：(1)、盗窃数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制；(2)、盗窃数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑；(3)、盗窃数额特别巨大的，处无期徒刑或死刑。这就是说，在盗窃金融机构里，没有十至十五年这个量刑幅度。

我认为，对盗窃金融机构，数额特别巨大的，不应都是无期徒刑或死刑这个量刑幅度，还应有十年以上有期徒刑这个量刑幅度。这是因为：(1)、有些盗窃金融机构数额虽然达到了特别巨大，但其他情节并不是特别严重。如共同盗窃的从犯，赃款已全部退还的盗窃犯，等等。对这些犯罪分子，一律判处无期徒刑或死刑，势必会造成量刑上的罪刑不相适应，而且也不利于分化打击其中的严重犯罪。(2)、对盗窃金融机构数额特别巨大，如果没有十年以上有期徒刑这个量刑幅度，中间就出现刑罚幅度断档现象，将会造成适用刑罚上的不衔接。因此，立法上必须解决这个问题。

第三个问题：法官在审理案件的过程中，对于判决的法律效果，社会效果，及贯彻疑罪从无、刑疑惟轻等有利于被告解释原则的现代刑事司法理念的漠然与滞后。

成文法预设的一个状态是，立法者给社会制定规范，法官就象是自动售货机一样，把法律和事实一输进去，那边就出来结论。如果能够实现，当然是一个十分理想的状态。但成文法的一个大的问题是法律永远落后于社会现实，永远是滞后的，因此肯定会有不周延之处。在这种情况下，法官如何运用与适用法律？

我不赞成法官脱离法律本身以外，诉诸抽象的公平、正义观念，诉诸情感去决断案件，这是非常危险的，会动摇整个法治。由于我看到了许多这方面的讨论，所以特意指出这一点。

但在许霆案中，在既有的立法框架内，尽管现行立法观念陈旧、僵硬，但仍有大有作为之处，如果法官下决心贯彻最新的“宽严相济”的刑事司法政策，并充分理解、接纳与饯行现代刑事司法理念，那么还是有许多机会的，比如ATM机究竟是否为金融机构、比如对侵占罪的内涵、外延进行新的诠释与论证（侵占罪的量刑远远低于盗窃金融机构）等，经过严密的推理，充分的说理，可以得出一些可能对许霆有利的结论，以使最终的量刑看起来是合理的。这样既使得许霆能够受到应有的惩处，也维护了法律的公正与严肃。

因此，如果我们在现有立法上，对“金融机构”进行解读，对侵占罪的内涵、外延进行新的论证，那么这就是一个司法的技术问题；如果我们讨论金融机构不值得在刑法上进行特别的保护，即使是保护，也至于要判别人的死刑或无期，这就是一个立法的价值取向问题。总之，要把这两个层面的问题区分开来。

结语：

在对本案进行分析之后，我们不能不提出一个社会效果问题。因为法律的功能在于以约束和保护的方式维护社会秩序和社会稳定，社会效果应当是衡量法律效果的标准之一。那么，本案如此备受关注且备有争议的现象就不能不引起法学家的高度重视。从责任分担来看，智能性机器出了故障固然是一个新问题，但在此问题上金融机构的责任应当如何看待呢？从社会效果来看，年轻人挡不住意外之财的诱惑而获取了非法利益，显然有违道德，但是否就一定要定罪重罚呢？即使一定要处罚，在法无明文或者法条不明确的情况下，能否充分体现刑法的谦抑性，从有利于被告人的解释原则作出判决，在罪与非罪难以抉择情况下判决无罪，在此罪与彼罪难以区分情况下适用较轻之罪，或以补充立法的方式来弥补漏洞呢？因此，我认为，法官在审理案件的过程中，应当对于判决的法律效果，社会效果予以充分考虑，应当高度重视并坚决贯彻疑罪从无、刑疑惟轻等有利于被告解释原则的现代刑事司法理念，就本案而言显然没有考虑这些因素，法官恰恰选择了一个对许霆最重的罪名对其判决，这是对上述刑事司法理念的无视与漠然。

许霆一案是人性逐渐自觉之后的传统司法理念与人性觉醒之间一次的必然遭遇和冲突。同时也表明，传统司法理念和手段，已经严重滞后于现代中国社会的全面发展，尤其是滞后于人性觉醒之后，人们对尊严、人道和个人权利的强烈需求。法律不是一个异化于共同体之外的冰冷冷的国家机器，人们组成一个共同体，制定了法律，不过是要维护秩序、公平和个人的自由。我们现有的刑法，刑法中的盗窃罪，能做到这一点吗？许霆案已经引发了全社会的热议，应当引起所有法律人的认真反思。有人说，许霆案给了一个我们重新塑造与构建中国法制（治）的机会，也许此话有点夸大，但是我想从认真反思的角度来理解还是颇有道理的。